Se fizermos uma lista com os maiores motivos que levam empresas a sofrer ações trabalhistas na Justiça, certamente o desvio de função estaria no top 5. O tema é recorrente no Direito do Trabalho e costuma dar bastante dor de cabeça aos empregadores, que, em sua maioria, não tem cuidado na hora de elaborar um contrato de trabalho com o empregado.
No artigo de hoje, nós vamos explicar o que é desvio de função, como identificá-lo e combatê-lo dentro da sua empresa. Já adiantamos que o empregador precisa ter muita atenção desde a fase de contratação do funcionário.
Veja ao longo do texto o porquê.
1) O QUE É DESVIO DE FUNÇÃO?
Em poucas palavras, podemos definir desvio de função como uma irregularidade trabalhista que acontece quando o empregado de uma empresa exerce funções que não correspondem à ocupação que consta em seu contrato de trabalho.
O primeiro sinal de que há desvio de função é a incompatibilidade entre o que está escrito no contrato de trabalho e as funções exercidas de fato pelo trabalhador.
Aqui, cabe ressaltar a atenção que o empregador precisa ter na hora de elaborar um contrato de trabalho.
É nesse pacto entre empregador e empregado que ficam registradas todas as informações pertinentes ao vínculo entre as partes, como, por exemplo, funções que o empregado deverá exercer, horário de trabalho, remuneração etc.
Se, no decorrer do tempo, o empregador precisar que seu colaborador exerça funções que não estão no contrato de trabalho, então é necessário que esse documento seja alterado. Não deixe para depois.
Ambas as partes precisam estar de acordo sobre a alteração de função. O empregado não pode ser prejudicado em nenhum quesito.
Conforme a legislação trabalhista, não é proibido o empregado mudar de função dentro da empresa, tampouco que tenha mais de uma função ao mesmo tempo. No entanto, para isso seja possível, esse profissional deve receber um salário coerente ao trabalho que realiza. Caso contrário, a empresa poderá sofrer sanções administrativas e judiciais.
2) DESVIO DE FUNÇÃO X ACÚMULO DE FUNÇÃO
É comum a confusão entre as definições de desvio de função e acúmulo de função. Apesar de ambas serem comuns nas ações trabalhistas, suas características são distintas.
Desvio de função é quando o empregado é contratado para uma função, mas exerce outra com mais responsabilidade. Exemplo: empregado é contratado como assistente de um jornalista, mas exerce a função do jornalista e sem ganhar o equivalente ao cargo.
Acúmulo de função acontece quando o empregado executa não só as funções registradas no seu contrato de trabalho, mas também outras fora do combinado. Exemplo: uma camareira que também faz funções de auxiliar de cozinha.
3) O QUE A LEI DIZ SOBRE O DESVIO DE FUNÇÃO?
O desvio de função não está explícito na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), mas, segundo o artigo 468, da referida CLT, as alterações nos contratos individuais de trabalho só são lícitas quando feitas mediante acordo prévio entre empregador e empregado.
Ou seja, se as atividades exigidas ao colaborador não tiverem relação com o cargo em que ele foi contratado, principalmente se essa atividade exercer uma habilidade específica ou exigir um grau superior em que a remuneração é maior, é possível que a situação se caracterize como desvio de função.
O trabalhador tem direito de trabalhar somente no serviço em que consta no seu contrato de trabalho. Todavia, quando houver acordo entre as partes, poderá haver alteração contratual. Pois, nesse caso, respeita-se a bilateralidade da decisão.
Existem, basicamente, dois tipos de alterações legais. A alteração vertical, que ocorre quando o empregado é promovido, e a alteração horizontal, que ocorre quando ele é remanejado de setor.
A alteração horizontal será legal apenas nos casos em que não implique em prejuízos profissionais ou salariais e tiver o consentimento do empregado.
Dito isso, as alterações nas funções do empregado só estarão proibidas quando:
- Resultarem em risco a sua integridade física;
- Implicarem em rigor excessivo;
- Constituírem situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes;
- Resultarem em completa desfiguração da qualidade do empregado.
4) O QUE PODE ACONTECER AO EMPREGADOR?
Se comprovado desvio de função, a empresa terá que arcar com algumas consequências perante a Justiça.
A começar pelo direito que o empregado tem de exigir rescisão indireta do contrato de trabalho, que pode acontecer em razão da falta grave praticada pelo empregador. Nesse caso, o desvio de função é uma falta grave.
Quando esse for o caso, o empregado tem direito a todas as verbas rescisórias como se sua demissão fosse sem justa causa.
Assim, a empresa deverá indenizá-lo com as diferenças salariais devidas e ainda lhe pagar todas as verbas rescisórias, como férias proporcionais, 13º proporcional, FGTS, multa de 40%, horas extra, entre outras. Lembrando que o aumento de salário definido na Justiça será aplicado também a essas verbas.
5) NÃO CONFUNDA DESVIO DE FUNÇÃO COM EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Muita gente confunde equiparação salarial com desvio de função. Calma!
De acordo com a lei, se existirem dois colegas que trabalham na mesma empresa, têm a mesma função, a mesma produtividade e a mesma perfeição técnica, devem receber o mesmo salário.
O funcionário só terá direito à equiparação salarial se a diferença de tempo na função não for maior de dois anos, e o tempo na empresa não for superior a quatro anos.
6) CUIDADOS QUE A EMPRESA PRECISA TER
Quem tem o dever de comprovar perante a Justiça o desvio de função é o funcionário. Ele pode utilizar provas documentais, como, por exemplo, registro de e-mails trocados entre empregado e empregador em que seja clara a imposição de função diferente daquela que está no contrato de trabalho.
Em alguns casos, contudo, é possível que o advogado oriente o cliente a buscar o testemunho de colegas que acompanharam a rotina do trabalhador. Afinal de contas, não podemos negar que existem sim empregadores que agem de má-fé e não se importam com a legislação trabalhista. Sendo assim, testemunhas vão existir.
A sua função, como empregador, é se defender das acusações ou evitá-las ao máximo. Para isso, o recomendado que sua empresa conte com uma boa assessoria jurídica.
A assessoria jurídica tem papel fundamental na prevenção e correção de problemas para a empresa.
Vamos entender o porquê.
Ter uma equipe sempre à disposição faz com que a empresa tenha a certeza que será assessorada em cima de casos reais, com uma equipe que busca soluções menos prejudiciais para a saúde financeira da organização e para as relações mercadológicas.
Uma boa assessoria jurídica vale muito mais que um advogado para cada situação. Imagina ter que arcar com a contratação de advogados e possíveis indenizações a cada vez que você receber uma citação de um novo processo.
Com a assessoria jurídica, há apenas um contrato com uma equipe e seu pacote de serviços. As vantagens são inúmeras.
Isso sem falar que com a assessoria, as relações entre advogado e empresário ficam mais estreitas. A equipe jurídica fica a par de tudo que acontece com a empresa, possibilitando um desempenho mais eficiente do profissional de Direito.
7) DELEGUE AS RESPONSABILIDADES
Você, empregador, precisa se certificar de que sua empresa está cumprindo com a lei para que não sofra ações na Justiça do Trabalho.
O desvio de função é capaz de trazer não só inúmeros transtornos para a sua empresa, mas também gastos desnecessários.
Lembre-se sempre de que qualquer alteração na função de um colaborador deve ser acordada entre as partes e posteriormente registrada no contrato de trabalho.
A responsabilidade de fiscalizar e evitar o desvio de função dentro da empresa não é só do empregador, mas também dos gestores e profissionais de RH.
Sendo assim, delegue as responsabilidades e fiscalize sempre para que nada fuja do controle. A própria assessoria jurídica também tem a função de lhe orientar nessa situação. Por isso, não a subestime.
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Sócio-fundador do escritório Salari Advogados; delegado de prerrogativas e membro do Comitê de Celeridade Processual da OAB/RJ; especialista em Direito Público e Privado pela Cândido Mendes; advogado colunista e convidado da rádio Bandeirantes – Bandnews; membro efetivo e convidado do programa de rádio e websérie Direitos e Deveres; colunista e especialista em Direito, convidado dos jornais O Globo e Extra.
